Que, el Ilustre Concejo Cantonal en sesión ordinaria celebrada el jueves 14 de octubre de 2010, al tratar el punto 10 del orden del día, relacionado con el trámite de apelación interpuesto por la señora ZOILA CLOTILDE CHUNGATA RIVERA, dentro del trámite de juzgamiento seguido en su contra; resolvió acoger el contenido del oficio No. AJ-2739-2010, suscrito por el Procurador Síndico Municipal, el mismo que cuenta con las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El trámite es válido pues no se ha omitido solemnidad sustancial alguna.

SEGUNDO: El informe técnico No. 286-01 de fecha 10 de octubre de 2006 presentado por los funcionarios de la Dirección de Control Municipal (fs. 3 de autos), pone de manifiesto que la edificación realizada transgrede el ordenamiento jurídico vigente, pues se ha podido constatar que: “En la construcción se ha alterado los planos y permiso de construcción (dos pisos y sótano), la alteración consiste en que a nivel de planta baja se ha reubicado la grada emplazándola hacia el lindero lateral izquierdo por lo que se ha modificado la distribución interna, tanto en la planta baja y alta, así como se construye un tercer piso (segunda planta alta), en un área de construcción de 68m2, encontrándose la edificación colocada cubierta con enlucidos.- Cabe indicar además que la edificación hacia el extremo derecho no respeta el retiro frontal de 3,00 metros, emplazándose la construcción a 2,30m, por tanto la planta alta se conformaría un volado, que no respeta la vez y media hacia el colindante lateral derecho en una longitud de 1,00 metro. Por lo expuesto la edificación se halla afectada por ocupar el retiro frontal en planta baja en 4,40m2, en segundo piso (planta alta) se halla afectada en 0,70m2 por no respetar la vez y media del volado hacia el colindante lateral derecho y en tercer piso (segunda planta alta) se halla afectado totalmente en 68m2 por superar la altura permitida en el sector que es de dos pisos”.

TERCERO: Habiendo sido legalmente citada la señora Zoila Clotilde Chungata Rivera, comparece a la audiencia respectiva su Abogado Defensor el Dr. Germán Vega Beltrán para rendir la declaración en la que manifiesta: “Que tengo conocimiento de este juzgamiento de manera extraprocesal; no me allano con ninguna nulidad sustancial existente en el proceso. Quiero indicar señor Comisario que la señora Zoila Chungata es una señora que más de diez años reside en Norte América, en todo ese tiempo no ha retornado al Ecuador sus gestiones en la ciudad de Cuenca a veces los realiza familiares o recomendados, su ausencia se debe a la difícil situación económica en la que vivía en Ecuador de ahí se fue a buscar mejores días para sus hijos. En el caso que nos ocupa algún recomendado hizo aprobar unos planos e inició la construcción bajo el convencimiento de que estaba realizando la construcción apegado al tipo de construcciones que existen en la zona guardando la línea de fábrica que han autorizado en el Municipio, y respetando los retiros existentes en las construcciones colindantes. De existir fallas en las lecturas de los planos, con relación a la fachada, éstos a lo mejor fueron cometidos por la lectura del albañil pero desde ya solicito se permita legalizar esta correcciones”.

CUARTO: Abierta la causa a prueba la accionada a través de su Abogado Defensor solicita (a fojas 14 vuelta) señale día y hora para la práctica de una inspección judicial al lugar de los hechos y la recepción de las declaraciones testimoniales a los testigos Nieves Herrera y María Merchán, con el respectivo cuestionario de preguntas. La diligencia de inspección se realiza el 29 de marzo de 2007, pudiendo constatar que en el lugar de la presunta infracción existe la construcción objeto de este juzgamiento, la misma que es de tres plantas, en efecto esta obra no respecta la altura establecida en la planificación aprobada al igual que lo referente al retiro frontal, de igual forma se observa en la parte interna que se altera la distribución interna, en especial en cuanto a la ubicación de la grada; obras que constata el Comisario a simple vista; la infracción guarda concordancia con lo narrado en el informe técnico de fecha diez de octubre de 2006 No. 286-01. Las declaraciones de las testigos se realizan el 27 de marzo de 2007.

QUINTO: La Constitución de la República del Ecuador determina en el ámbito de las competencias y jurisdicciones territoriales a los organismos autónomos les corresponde: el Art. 241 dice: “La planificación garantizará el ordenamiento territorial y será obligatoria en todos los gobiernos autónomos descentralizados”.- El Art. 264 del mismo cuerpo de ley establece: “Los Gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: 1) Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural”.- 2) Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón”. La Ley Orgánica de Régimen Municipal determina las atribuciones y deberes del Concejo así el Art. 63, numerales 3, 5 y 8 de a la letra de la ley dice: “3): Dirigir el desarrollo físico del cantón y la ordenación urbanística, de acuerdo con las previsiones especiales de esta Ley y las generales sobre la materia; 5): Controlar el uso del suelo en el territorio del cantón, de conformidad con las leyes sobre la materia, y establecer el régimen urbanístico de la tierra; y, 8): Aprobar el plan de obras locales contenidas en los planes reguladores de desarrollo urbano, todas las demás obras que interesen al vecindario y las necesarias para el gobierno y administración municipales”.

El Art. 146.- En materia de planeamiento y urbanismo a la administración municipal le compete: l) Aprobar los planos de toda clase de construcciones, las que, sin este requisito, no podrán llevarse a cabo.- La demolición de edificios construidos en contravención a las ordenanzas locales vigentes al tiempo de su edificación no dará derecho a indemnización alguna. Para proceder a la demolición, la municipalidad regulará el procedimiento administrativo a seguir. De la resolución administrativa habrá recurso para ante el concejo municipal correspondiente, recurso que deberá interponerse dentro del término de tres días, contado desde la fecha de la respectiva notificación. La resolución administrativa del concejo en esta materia, causará ejecutoria administrativa. El Art. 473 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece: “En los casos de construcciones que no se hubieren sujetado a lo establecido en los respectivos permisos de construcción y en los planos aprobados, o que se hubieren hecho sin ellos en toda o en parte, la multa podrá ser de un monto igual al del fondo de garantía que se hubiere depositado o hubiere debido depositarse para la construcción, sin perjuicio de que el Comisario de construcciones ordene la demolición, de la construcción hecha con infracción de las disposiciones legales, aun cuando ésta hubiere sido completamente terminada, siempre que no hubieren transcurrido cuatro años, por lo menos, desde la fecha de dicha terminación”.

La Ordenanza de Control para las Zonas: Urbana, de Expansión Urbana y Rural del Cantón Cuenca determina: Art. 6.- En la Zona Urbana se permitirán la realización de construcciones cuya planificación se haya sujetado en todo a los lineamientos iniciales obtenidos en la Dirección de Planificación, y que estén debidamente aprobadas por la Ilustre Municipalidad, contando, además, con los planos aprobados, concedidos por el Departamento de Control Urbano y el permiso de construcción respectivo. El Art. 10 Ibídem establece: “Las edificaciones consideradas en el Art. anterior, deberán sujetarse en todo a lo dispuesto en esta Ordenanza, hasta la obtención del "PERMISO DE HABITABILIDAD". Este permiso deberá contener parámetros mínimos de habitabilidad, que serán determinados en el Reglamento que se dictará para el efecto”. El Art. 27.- De la sentencia dictada por el Comisario, cuando se trate de edificaciones o construcciones ilegalmente realizadas, esto es, sin permiso de construcción, ni planos aprobados y que ocuparen retiros frontales, laterales, posteriores, o excedieren la altura legal prevista en las Ordenanzas correspondientes, o se encontraren las construcciones ilegales sobre bienes municipales, o atentaren contra el Ornato, etc., mediará el criterio de la Dirección de Planificación para que el Comisario Municipal, además de la multa que corresponda, disponga de la demolición de la edificación construida ilegalmente. El Art. 40 Ibídem.- Por las obras que se realicen sin el permiso de construcción y que no se ajusten en todo o en parte a esta Ordenanza y a las normas de construcción vigentes, las sanciones serán: Tanto en construcciones menores nuevas como en edificaciones nuevas: el diez por ciento del monto del avalúo de la obra materia de la infracción, realizado por la Dirección de Planificación, además la orden de demolición de la obra que no se ajuste a esta la Ordenanza de Construcciones y al Plano Director vigente”.

En el escrito de apelación la accionada a través de su Abogado Defensor expresa que la compareciente vive en los Estados Unidos y que quien ha administrado sus bienes es su cónyuge; al respecto el Art. 43 de la Ordenanza de Control para las Zonas Urbana, de Expansión Urbana y Rural del Cantón Cuenca, establece que las sanciones se impondrán al propietario del inmueble, quien será responsable de la edificación realizada. En cuanto refiere a que se sentencia esta causa cuando se encuentra abandonada y prescrita, al respecto debo manifestar que el juzgamiento se trata de un trámite administrativo y no judicial, en aplicación a lo establecido en el Art. 154 literal g) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por tanto, el abandono y prescripción no procede.

Por las consideraciones expuestas, en atención al contenido del informe técnico y habiéndose contravenido expresas disposiciones constantes del Art. 6 y 10 de la Ordenanza de Control para las Zonas: Urbana, de Expansión Urbana y Rural del Cantón Cuenca y 146 literal l) inciso primero de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el I. Concejo Cantonal, ratifica la resolución emitida por el señor Comisario de Ornato y Construcciones, declarando con lugar el juzgamiento en contra de la señora Zoila Clotilde Chungata Rivera, por la comisión de la infracción en referencia, debiendo al efecto, contando con el ejecutorial correspondiente, oficiarse para que se elabore la carta de pago correspondiente a la multa por el valor de TRESCIENTOS VEINTE Y DOS DOLARES AMERICANOS CON CERO CENTAVOS ($ 322,00) por cuanto sin autorización municipal altera la planificación aprobada, reubica la grada, modifica la distribución interna de la construcción, no respeta el retiro frontal ni la altura máxima permitida para el sector, construyendo un tercer piso completo. Además se ordena a la infractora proceda con la demolición de la tercera planta que se encuentra afectada en sesenta y ocho metros cuadrados por superar la altura máxima permitida para el sector, además a nivel de planta baja la parte que ocupa el retiro frontal en cuatro metros con cuarenta centímetros según informe técnico No. 286-01, concediéndole el término de treinta días para que cumpla con lo dispuesto; vencido el cual, en caso de incumplimiento, la ejecución de los trabajos correrá por cuenta de la Administración Municipal, que a través de la Dirección de Obras Públicas Municipales procederá con la respectiva demolición, a costa de la infractora con más el 30% de recargo conforme a ley.